In einer – so wollen wir es mal nennen – Endlosschleife verweigert die Bundesagentur für Arbeit freigestellten Personalratsmitgliedern und gleichgestellten Personen den Zugang zu Leistungsprämien. Dadurch werden diese Beamtinnen und Beamten diskriminiert und wegen ihrer Zugehörigkeit zur Personalvertretung benachteiligt. Das Verwaltungsgericht Düsseldorf hat bereits mehrfach dazu entschieden, auch Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen existiert (etwa hier aus 2014).
Dennoch setzt sich die Bundesagentur mit Verweis auf interne Verwaltungsanweisungen über Gesetz und Rechtsprechung hinweg und verweigert Leistungsprämien. Das vorliegende Verfahren bot dem Verwaltungsgericht Düsseldorf noch einmal aktuell die Gelegenheit Grundsätzliches auszuführen und den Vergleichsmaßstab für die Gewährung/Nichtgewährung einer Leistungsprämie deutlich zu machen. Dabei darf der Kläger – denklogisch – nicht als sein eigener Vergleichsmaßstab herangezogen werden.
Im Volltext lautet die Entscheidung:
Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 5. April 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Juli 2017 verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Gewährung einer Leistungsprämie für das Jahr 2016 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Tatbestand:
Der Kläger steht als Verwaltungsamtmann (BesGr. A 11) im Dienst der Beklagten und ist bei der Agentur für Arbeit X tätig. Dort ist er unterwertig auf einem A 10-Dienstposten eingesetzt. Die ihm für den Zeitraum 1. August 2006 bis 30. April 2014 erteilte dienstliche Regelbeurteilung enthält das Gesamturteil „B“ (übertrifft die Anforderungen). Seit August 2013 ist der Kläger als Mitglied des Personalrats sowie als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen – wie bereits bis Ende Juni 2012 als stellvertretender Personalratsvorsitzender – in vollem Umfang von seiner dienstlichen Tätigkeit freigestellt.
Mit Schreiben vom 1. Januar 2017 beantragte der Kläger, über die Gewährung einer Leistungsprämie für das Jahr 2016 zu entscheiden. Diesen Antrag lehnte die Agentur für Arbeit X mit Bescheid vom 5. April 2017 ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Voll freigestellte Besoldungsempfänger könnten bei der Auswahl der Leistungsträger grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Abgesehen davon habe eine fiktive Nachzeichnung ergeben, dass aus der aus neun Personen bestehenden Vergleichsgruppe für das Jahr 2016 nur an drei Personen eine Leistungsprämie gezahlt worden sei. Daher sei davon auszugehen, dass auch der Kläger keine solche Prämie erhalten hätte.
Dagegen erhob der Kläger unter dem 18. April 2017 Widerspruch. Nach verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung müssten vollständig freigestellte Gremienvertreter bei der Vergabe von Leistungsprämien berücksichtigt werden. Die entgegenstehende Weisungslage der Beklagten sei rechtswidrig. Die Vergleichsgruppe sei fehlerhaft gebildet worden; sie habe nichts mit der Vergleichsgruppe zu tun, die im Zusammenhang mit früheren Entscheidungen der Beklagten über Leistungsprämien im Wege der fiktiven Nachzeichnung herangezogen worden sei. Eine Änderung bzw. Neubildung der Vergleichsgruppe müsse immer ultima ratio sein; sonst werde die Möglichkeit, die Entwicklung über einen längeren Zeitraum nachzuzeichnen, beeinträchtigt. Die Bildung einer Vergleichsgruppe nur zum Anlass der Vergabe von Leistungsprämien mit jährlich wechselnder Zusammensetzung widerspreche dem Sinn und Zweck einer Vergleichsgruppenbildung.
Mit Widerspruchsbescheid vom 13. Juli 2017, zugestellt am 18. Juli 2017, wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Voraussetzung für die Vergabe einer Leistungsprämie sei, dass tatsächlich Dienst geleistet und eine vom Dienstherrn bewertbare Arbeitsleistung erbracht worden sei. Die Tätigkeit als Personalrat sei jeder Bewertung durch den Dienstherrn entzogen. Dies stelle die äußere und innere Unabhängigkeit der Personalvertretung sicher. Vor diesem Hintergrund sei es dem Dienstherrn verwehrt, einzelne Personalratsmitglieder als besonders leistungsstark zu prämieren. Auch das Instrument der fiktiven Nachzeichnung finde in solchen Fällen keine Anwendung. Es sei nicht auf von Vergleichspersonen erbrachte besondere Spitzenleistungen abzustellen, da freigestellte Personalratsmitglieder nicht verlangen könnten, von herausragenden individuellen Leistungen einzelner Kollegen zu profitieren. Die vom Kläger herangezogene höchstrichterliche Rechtsprechung sei hier nicht einschlägig. Doch selbst wenn man eine fiktive Nachzeichnung vornehme, führe diese zu dem Ergebnis, dass der Kläger keinen Anspruch auf Gewährung einer Leistungsprämie habe. Die Bildung der Vergleichsgruppe sei nicht zu beanstanden. Von den neun in den Verbundagenturen (SGB III) des IS Düsseldorf mit der Gesamtnote B beurteilten und unterwertig eingesetzten Beamtinnen und Beamten hätten nur drei Personen im Jahr 2016 eine Leistungsprämie erhalten.
Der Kläger hat am 16. August 2017 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor: Nach dem personalvertretungsrechtlichen Lohnausfallprinzip dürfe die Versäumnis von Arbeitszeit, die zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrats erforderlich sei, keine Minderung der Dienstbezüge zur Folge haben. Dies bedeute, dass Zulagen und Prämien während der Freistellung des Personalratsmitglieds weiter zu zahlen seien, wenn es sich hierbei um Dienstbezüge handele, was bei Leistungsprämien der Fall sei. Ferner gelte für ihn das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot. Danach dürften Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz wahrnähmen, nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gelte auch für ihre berufliche Entwicklung. Werde Beamten, die sich in einer dem freigestellten Personalratsmitglied vor seiner Freistellung vergleichbaren Situation hinsichtlich Statusamt und Dienstposten befänden, die Möglichkeit gegeben, durch herausragende besondere Leistungen eine Leistungsbezahlung zu erlangen, handele es sich um eine Gelegenheit beruflichen Fortkommens. Die Versagung solcher Möglichkeiten für freigestellte Personalratsmitglieder hätte zur Folge, dass gerade besonders qualifizierte und leistungsbereite Beamte von einer Personalratstätigkeit Abstand nähmen, um keine finanziellen Nachteile wegen ihrer Freistellung zu erleiden. Aus dem Lohnausfallprinzip und dem Benachteiligungsverbot ergebe sich daher, dass er im Hinblick auf die Anwendung von leistungsbezogenen Besoldungsinstrumenten wie die Leistungsprämie genauso zu behandeln sei wie vergleichbare Beamte, die nicht freigestellt seien. Anderenfalls läge eine Benachteiligung vor, die in ursächlichem Zusammenhang mit der Wahrnehmung seiner personalvertretungsrechtliche n Aufgaben stünde.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 5. April 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Juli 2017 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über seinen Antrag auf Gewährung einer Leistungsprämie für das Jahr 2016 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung nimmt sie Bezug auf die Gründe des Widerspruchsbescheides. Sie sei der Auffassung und auch an die Weisung des Bundesministeriums des Innern gebunden, dass eine Leistungsprämie nur an Beamte mit bewertbarer Arbeitsleistung gezahlt werden könne, was bei freigestellten Personalratsmitgliedern gerade nicht der Fall sei. Dessen ungeachtet habe sie eine fiktive Nachzeichnung vorgenommen, die zu dem Ergebnis gekommen sei, dass auch ohne Freistellung keine Leistungsprämie an den Kläger gezahlt worden wäre.
Als Anlage zur Klageerwiderung hat die Beklagte eine tabellarische Übersicht betreffend eine erneute fiktive Nachzeichnung übersandt, die sie auf Anregung des Gerichts in dem Parallelverfahren 13 K 7638/16 (betreffend eine Leistungsprämie für das Jahr 2014) vorgenommen hat. Dabei ist sie zu dem Ergebnis gekommen, dass aus einer bezogen auf das Jahr 2013 gebildeten und aus acht Personen bestehenden Vergleichsgruppe für das Jahr 2016 vier Personen eine Leistungsprämie erhalten haben. Wegen der Einzelheiten wird auf BL 17-19 der Gerichtsakte verwiesen. Hierzu führt die Beklagte ergänzend aus: Ein Anspruch des Klägers auf Gewährung einer Leistungsprämie bestünde nur, wenn über 50% der Mitglieder der Vergleichsgruppe eine solche erhalten hätten. Eine Vergrößerung der Vergleichsgruppe etwa dadurch, dass die gesamte Regionaldirektion NRW in den Blick genommen werde, komme nicht in Betracht; die Vergleichsgruppe sei auf den Bereich zu beschränken, für den der Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit die Personalverantwortung habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens, der Gerichtsakten der Parallelverfahren 13 K 7638/16 (Leistungsprämie für 2014), 13 K 15229/16 (Leistungsprämie für 2015) und 13 K 30/17 (Leistungsprämie für 2013) sowie der in den genannten Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten.
Entscheidungsgründe:
Die Klage hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 5. April 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Juli 2017 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass die Beklagte unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über seinen Antrag auf Gewährung einer Leistungsprämie für das Jahr 2016 entscheidet.
Dieser Anspruch folgt aus § 42a Abs. 1 Nr. 1 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) i.V.m. § 4 der Verordnung des Bundes über leistungsbezogene Besoldungsinstrumente – Bundes-leistungsbesoldungsverordnung – (BLBV). Durch § 42a Abs. 1 Nr. 1 BBesG wird die Bundesregierung ermächtigt, im Wege der Rechtsverordnung die Gewährung von Leistungsprämien (Einmalzahlungen) und Leistungszulagen zur Abgeltung herausragender besonderer Leistungen für Beamte und Soldaten in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern zu regeln. Auf der Grundlage dieser Verordnungsermächtigung bestimmt § 4 Abs. 1 BLBV, dass die Leistungsprämie der Anerkennung einer herausragenden besonderen Leistung dient; sie soll in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Leistung stehen. Gemäß § 4 Abs. 2 BLBV wird die Leistungsprämie als Einmalzahlung gewährt; die Höhe ist der erbrachten Leistung entsprechend zu bemessen; es kann ein Betrag bis zur Höhe des Anfangsgrundgehalts der Besoldungsgruppe gewährt werden, der die Besoldungsempfängerin oder der Besoldungsempfänger zum Zeitpunkt der Entscheidung angehört.
Ob ein von seiner dienstlichen Tätigkeit freigestelltes Personalratsmitglied wie der Kläger im Einzelfall eine Leistungsprämie beanspruchen kann, hängt allerdings nicht davon ab, ob es tatsächlich im Sinne von §§ 42a Abs. 1 BBesG, 4 Abs. 1 BLBV eine besondere herausragende Leistung gezeigt hat. Denn seine Tätigkeit als Mitglied des Personalrats darf wegen des Benachteiligungs- und Begünstigungsverbots nach § 8 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) nicht berücksichtigt werden. Indessen folgt aus dem in § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG geregelten Lohnausfallprinzip,
wonach Versäumnis von Arbeitszeit, die zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrats erforderlich ist, keine Minderung der Dienstbezüge oder des Arbeitsentgelts zur Folge hat,
und dem sich aus § 8 BPersVG ergebenden Benachteiligungsverbot,
wonach Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz wahrnehmen, darin nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht, auch nicht in ihrer beruflichen Entwicklung, benachteiligt oder begünstigt werden dürfen,
dass der Kläger als freigestelltes Personalratsmitglied zunächst jedenfalls einen Anspruch darauf hat, in das Verfahren zur Vergabe von Leistungsprämien – bei denen es sich um Dienstbezüge im Sinne des § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG handelt – einbezogen zu werden.
Gleiches ergibt sich hinsichtlich der weitere Tätigkeit des Klägers als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen aus § 96 Abs. 2 und 4 SGB IX.
Dabei muss die Beklagte zur Verwirklichung des Grundsatzes der Vermeidung von Benachteiligungen (§ 46 Abs. 2 Satz 1 bzw. § 8 BPersVG) der Frage nachgehen, ob dem Kläger ohne die Freistellung eine Leistungsprämie gewährt worden wäre. Maßgeblich ist, dass das freigestellte Personalratsmitglied im Hinblick auf die Anwendung von leistungsbezogenen Besoldungsinstrumenten wie der Leistungsprämie verlangen kann, genauso behandelt zu werden wie vergleichbare Beamte, die nicht freigestellt sind. Wie der Dienstherr bei der Ermittlung eines solchen hypothetischen Geschehensablaufs im Einzelnen vorgeht, liegt in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Er darf in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung des fiktiven Geschehensablaufs in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränken. Dies hat das erkennende Gericht bereits mehrfach, auch in Klageverfahren gleichen Rubrums,
vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 16. November 2012 – 13 K 2388/12 – (Leistungsprämie für 2010) sowie Urteile vom 9. Januar 2015 [unrichtig mit „2014“ datiert] – 13 K 8885/13 und 13 K 8909/13 – (Leistungsprämien für 2011 und 2012),
entschieden. An seiner Rechtsprechung hält das Gericht nach erneuter Überprüfung unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten im vorliegenden Verfahren, aus dem sich insoweit keine neuen Aspekte ergeben, fest. Wegen der Einzelheiten wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungsgründe der erwähnten Urteile des Gerichts verwiesen, die den Beteiligten bekannt sind.
Vgl. im Übrigen zur Einbeziehung freigestellter Personalratsmitglieder in das Verfahren zur Leistungsbezahlung: BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2013 -6 P5/12 -‚ juris, sowie OVG NRW, Beschlüsse vom 13. April 2016 – 1 A 1236/15 – und vom 29. Juli 2014- 1 A 2885/12 -, jeweils juris.
Demgemäß hat die Beklagte den Kläger (zumindest hilfsweise) nachträglich in das Vergabeverfahren einbezogen und hypothetisch ermittelt, ob ihm ohne die Freistellung für das Jahr 2016 eine Leistungsprämie gewährt worden wäre. Das ihr bei dieser Ermittlung zustehende Ermessen hat sie rechtsfehlerfrei ausgeübt, indem sie auf der Grundlage einer Vergleichsgruppenbildung eine sog. fiktive Nachzeichnung vorgenommen hat. Bei einer solchen Orientierung an im beruflichen Werdegang sowie Leistungsstand vergleichbaren Kollegen ist im Einzelnen festzustellen und zu bewerten, wie sich die jeweilige Vergleichsgruppe, was den Erhalt von Leistungsprämien betrifft, tatsächlich weiter entwickelt hat. Insoweit wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2014 -2 B 11.14 -‚ juris, Rz. 14; OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2014 – 1 A 2885/12 -‚ juris, Rz. 24; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21. Mai 2012 -7 Bf 161/1 1.PVB -, juris, Rz. 31; VG Düsseldorf, Urteil vom 16. November 2012 – 13 K 4793/11-, juris.
Erforderlich ist die Heranziehung einer „vergleichbaren“ Gruppe von Beamtinnen und Beamten. Es ist eine „Durchschnittsbetrachtung“ bezogen auf die Entwicklung vergleichbarer, vor Beginn der Freistellung entsprechend beurteilter Beamtinnen und Beamter anzustellen, wobei die Vergleichsgruppe, um eine hinreichende Aussagekraft zu gewährleisten, ausreichend groß sein muss. Diese – weiten – rechtlichen Vorgaben hat die Beklagte beachtet und ordnungsgemäß umgesetzt, indem sie darauf abgestellt hat, welche Beamtinnen und Beamten im Zeitpunkt der letzten Freistellung des Klägers im Jahr 2013 im Internen Service (IS)- und Operativen Service (OS)-Bezirk Düsseldorf (mit den Agenturen für Arbeit Düsseldorf, Mettmann, Krefeld und Solingen/Wuppertal) wie der Kläger das Statusamt A 11 innehatten, auf einem mit A 10 bewerteten Dienstposten eingesetzt waren und zuletzt mit dem Gesamturteil „B“ dienstlich beurteilt wurden. Die so gebildete Vergleichsgruppe setzt sich im Jahr 2016 aus acht Personen (ohne den Kläger) zusammen und weist damit eine ausreichende Größe auf. Aus dieser Gruppe haben vier Personen, also der Durchschnitt, für das Jahr 2016 eine Leistungsprämie erhalten. Dies rechtfertigt die Annahme, dass der Kläger für das Jahr 2016 ebenfalls in den Genuss einer solchen Prämie gekommen wäre. Dass eine Mehrheit der Gruppenmitglieder eine Leistungsprämie erhalten hat, ist nicht erforderlich, um den Kläger von dem Ergebnis der fiktiven Nachzeichnung profitieren zu lassen. Da es maßgeblich auf die durchschnittliche Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe ankommt, reicht es hierfür aus, dass der Durchschnitt eine Leistungsprämie erhalten hat. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann der Kläger auch nicht zu der Vergleichsgruppe hinzugerechnet werden. Ein Vergleich setzt naturgemäß voraus, dass man das Vergleichssubjekt in Beziehung setzt zu einem Gegenüber. Mit anderen Worten: Denklogisch erscheint es ausgeschlossen, den Kläger mit sich selbst zu vergleichen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.