keine Nachzahlung für opt-out-Schichten? Alles offen geblieben!, Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil v. 21.08.2015, Az. 26 K 9607/13

Nach der mündlichen Verhandlung am 21.08.2015 hat das Verwaltungsgericht Düsseldorf die Musterklage eines Feuerwehrmannes aus Düsseldorf abgewiesen. Er hatte für die Jahre 2010 bis 2013 geltend gemacht, dass die gezahlte 20,- €-Pauschale für sogenannte opt-out-Schichten zu niedrig sei. Ihm stehe stattdessen eine Vergütung nach der Mehrarbeitsverordnung zu, die Zahlung der jeweils 20,- € müsse hierauf angerechnet werden.

Kern der Klage war der Vortrag, dass die Arbeitszeitverordnung Feuerwehr (AZVOFeu NRW) die EU-Arbeitszeitrichtlinie nur unvollständig und damit fehlerhaft umgesetzt habe. Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg sei entsprechend auf Nordrhein-Westfalen zu übertragen. Darüber hinaus sei aber auch das sogenannte Zulagengesetz verfassungswidrig, weil es den Dienstherrn nahezu willkürliche Bezahlungen ermöglicht hätte. Damit verstoße es gegen den Vorbehalt des Gesetzes.

Das Verwaltungsgericht Düsseldorf hat die Frage der Europarechtswidrigkeit und der Verfassungswidrigkeit in seiner Entscheidung ausdrücklich nicht beantwortet, sondern lediglich auf die bisherige Rechtsprechung verwiesen, die beide Argumente aber inhaltlich nicht geprüft hat. Die Berufung wurde nicht zugelassen.

Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Derzeit wird ein Antrag auf Zulassung der Berufung vorbereitet.

Die Entscheidung im Volltext:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50,– Euro abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:

Der Kläger steht als Beamter im Dienst der Beklagten. Er ist Feuerwehrbeamter und hat in den Jahren 2007 bis 2013 regelmäßig über 48 Stunden in der Woche hinaus Dienstschichten übernommen.

Zur Ableistung von mehr als 48 Wochenstunden hatte sich der Kläger gegenüber der Beklagten – wie alle von ihr im 24-Stunden-Schichtdienst eingesetzten Feuerwehrbeamten – durch schriftliche Erklärung vom 18. Dezember 2006 (Opt-Out-Erklärung) bereit erklärt. Vor Abgabe der Erklärung war der Kläger darüber informiert worden, dass er seine Erklärung zum Ablauf des Kalenderjahres mit einer Frist von drei Monaten widerrufen könne. Wegen des Wortlauts dieser Erklärung wird auf Gerichtsakte BI. 62 Bezug genommen.

Die von ihm geleistete Mehrarbeit wurde mit einer Pauschale von 20 Euro je Schicht vergütet. Die Zahlung erfolgte erstmals im März 2007 und rückwirkend zum 1. Januar 2007.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 30. Juli 2013 widerrief der Kläger seine Erklärung zur individuellen Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst mit sofortiger Wirkung, hilfsweise zum 31. Dezember 2013 und beantragte durch seinen Prozessbevollmächtigten, die geleistete Mehrarbeit über die Pauschale von 20 Euro hinaus zu vergüten und die geleisteten Zahlungen hierauf anzurechnen. Zur Begründung machte er im Kern geltend, durch die gezahlten Bezüge seien seine Besoldungsansprüche nicht hinreichend abgegolten. Er habe von Januar 2010 an durchgängig mehr als 48 Wochenstunden Dienst geleistet. Dies verstoße gegen Art. 6 Buchstabe b RL 2003/88/EG (Arbeitszeitrichtlinie), wonach die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten dürfe. Wegen dieses Verstoßes habe er – der Kläger – einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch gegen den Dienstherrn. Der Anspruch sei nicht durch seine schriftlich abgegebene Erklärung zur Mehrarbeit ausgeschlossen. Denn Art. 6 der Arbeitszeitrichtlinie stelle eine besonders wichtige Regel des Sozialrechts der Union dar, die weder zur Disposition des Dienstherrn noch zur Disposition des Arbeitnehmers stehe. Die Geltendmachung des Anspruchs verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben, denn er habe keine Verzichtserklärung abgegeben.

Zum Ablauf des 31. Dezember 2013 kündigte die Beklagte ihrerseits alle Opt-Out-Vereinbarungen mit den Feuerwehrleuten auf. Seither verrichten die bei der Beklagten tätigen Feuerwehrleute ihren Dienst in 24-Stunden-Schichten bei einer – auf den Jahreszeitraum bezogenen – durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden. Die Zahlung der Pauschale stellte die Beklagte mit Auslaufen der Opt-Out-Regelung ein.

Nachdem eine schriftliche Bescheidung seines Zahlungsantrags nicht erfolgte und eine Sachstandsanfrage des Prozessbevollmächtigten erfolglos blieb, hat der Kläger am 17. Dezember 2013 Klage erhoben, mit der er sein Begehren weiterverfolgt.

Der Kläger trägt unter Vorlage eines von Prof. Dr. Frank-Rüdiger Jach gefertigten Rechtsgutachtens zur Verfassungsmäßigkeit der Opt-Out-Regelung in Nordrhein-Westfalen vor: Die Regelungen der AZVOFeu NRW würde den Umsetzungsvorgaben der Arbeitszeitrichtlinie widersprechen. Insoweit sei die durch die Urteile vom 18. Juni 2015 zum Ausdruck gekommene Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg auf die nordrhein-westfälische Rechtslage übertragbar. Zunächst einmal fehle es an der unionsrechtlich vorgeschriebenen Festlegung eines Bezugszeitraums. Das Unionsrecht schreibe in Art. 6 Buchstabe b RL 2003/88/EG vor, dass die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten dürfe. Zwar sei es nach Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie einem Mitgliedstaat freigestellt, Art. 6 nicht anzuwenden, wenn er die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer einhalte und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür sorge, dass kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlange, im Durchschnitt des in Art. 16 Buchstabe b) genannten Bezugszeitraums von vier Monaten mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentagezeitraums zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer habe sich hierzu bereit erklärt. Die Regelung des § 5 AZVOFeu enthalte jedoch keinerlei zeitliche Begrenzung und Festlegung auf einen Bezugszeitraum für die freiwillig zu leistende Mehrarbeit. Auch die ihm – und den anderen Feuerwehrbeamten – unterschriebene Opt-Out-Erklärung enthalte keinen Bezugszeitraum, sondern sei als Dauerreglung mit Widerrufsrecht bei einer Frist von drei Monaten zum Jahresende formuliert. Mit dem Fehlen eines Bezugszeitraums, der darauf ziele, Mehrarbeit, auch freiwillige, nicht zu einem Dauerzustand zu erheben, sei das Land NRW seiner Umsetzungspflicht nicht nachgekommen, da für die Betroffenen weder anhand der Regelungen der AZVO noch der vom Dienstherrn vorgegebene Opt-Out-Erklärung eine zeitliche Begrenzung vorgesehen sei und auch nicht ersichtlich sei, dass es sich um eine zeitlich begrenzte Ausnahmeregelung handeln solle. Damit liege eine unionsrechtswidrige Mehrarbeit vor. Auch liege ein Verstoß gegen die Nachteilsklausel vor. Zwar enthalte die AZVOFeu einen allgemeinen Hinweis auf ein Benachteiligungsverbot. Dieser Hinweis genüge jedoch nicht der Umsetzungspflicht. Außerdem seien § 5 AZVOFeu sowie die getroffene Opt-Out-Vereinbarung mit dem Transparenzgebot, dem Gebot der Normenklarheit und dem Bestimmtheitsgrundsatz nicht vereinbar. Da § 5 AZVOFeu europarechtswidrig sei, fehle es an einer Tatbestandsvoraussetzung für die Anwendung des § 1 des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007 (Zulagengesetz). Die Einteilung in den Schichtdienst könne daher nicht nach dem Zulagengesetz mit einer Pauschale abgegolten werden. Vielmehr sei im Wege des Schadensersatzes auf die Mehrarbeitsvergütung zurückzugreifen.

Darüber hinaus sei das Gesetz über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen seinerseits in mehrfacher Hinsicht verfassungswidrig. Es verstoße sowohl gegen das Bestimmtheitsgebot und den Vorbehalt des Gesetzes als auch gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Das Gesetz erlaube der Beklagten durch die Verwendung höchst unbestimmter Rechtsbegriffe eine willkürliche Handhabung der Abgeltung der geleisteten Mehrarbeit. Nach dem Gesetzeswortlaut könne eine besondere Zulage gewährt werden. Damit sei für einen Betroffenen in keiner Weise vorausseh- und berechenbar, ob er überhaupt eine Zulage bekomme und in welcher Höhe eine solche gewährt werde. Die vollständige Verlagerung der Entscheidungsgewalt von der Legislative auf die Exekutive verstoße gegen den Vorbehalt des Gesetzes. Der Gesetzgeber sei verpflichtet, bei der Ordnung eines Lebensbereichs alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen. Eine verfassungskonforme Auslegung des Zulagengesetzes sei nicht möglich, weil es an der Bestimmtheit der Norm fehle und der Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG nicht heilbar sei. Mangels anderer gesetzlicher Bestimmung stehe ihm ein Anspruch auf finanziellen Ausgleich nach der Mehrarbeitsvergütungsverordnung zu.

Nach alledem habe das Land NRW die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt seien, offenkundig und erheblich überschritten, so dass ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinie vorliege, was zu einem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch führe.

Die von ihm abgegebene Opt-Out-Erklärung stehe seinem Anspruch auf finanziellen Ausgleich nach der Mehrarbeitsvergütungsverordnung nicht entgegen. Ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch würde – ebenso wie ein beamtenrechtlicher Anspruch nach Treu und Glauben – nur dann ausscheiden, wenn die Opt-Out-Regelung rechtmäßig und wirksam wäre, was jedoch zu verneinen sei. Die von der Beklagten verwendeten Klauseln seien unwirksam, weil sie von den Beteiligten nicht ausgehandelt worden seien, sondern die Feuerwehrbeamten die Erklärung nur in der vorgegebenen Form oder gar nicht hätten abgeben können. Die sog. Opt-Out- Erklärungen seien den allgemeinen Geschäftsbedingungen nachgebildet, so dass die §§ 305 ff BGB analog Anwendung finden müssten. Es liege insoweit im Rahmen der Beamtenverhältnisse eine planwidrige Regelungslücke vor, welche durch die Anwendung der AGB-Vorschriften geschlossen werden müsse. Dem hiernach geltenden Bestimmtheitserfordernis würde die verwendete Klausel nicht genügen, weil sie auf nicht näher bestimmbare rechtliche Regelungen Bezug nehme.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, an ihn für in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst 8.508,14 Euro zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie wendet ein: Der behauptete Anspruch ergebe sich weder aus dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch noch aus nationalem Recht. Weder die Richtlinie 2003/88/EG noch die AZVOFeu gingen von einer Bezahlung der zusätzlichen Stunden aus. Gemäß § 5 Abs. 1 AZVOFeu könne über den Rahmen des § 2 Abs. 1 hinaus Schichtdienst als durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit geleistet werden, wenn u.a. der Betroffene sich hierzu bereit erkläre und dem Beamten im Falle der Nichtbereitschaft zur Überschreitung der Regelarbeitszeit keine Nachteile entstünden (sog. Opt-Out-Erklärung). Bei der Umsetzung der Richtlinie 2003/88/EG in nationales Recht durch Anpassung der Bestimmungen der AZVOFeu sei das erforderliche Personal für eine flächendeckende Einführung der 48Stunden-Woche kurzfristig nicht verfügbar gewesen, so dass auf das Mittel der Opt-OutErklärungen zurückgegriffen worden sei. Dies habe auch der Interessenlage der Feuerwehrbeamten entsprochen, die es bevorzugt hätten, in 24-Stunden-Diensten zu arbeiten. Darüber hinaus hätten sich die 24-Stunden-Dienste auch nach der Auffassung der KombaGewerkschaft in der Praxis bewährt und stellten aus arbeitsmedizinischer Sicht die verträglichste Schichtarbeit dar. Im Dezember 2006 habe folgende Ausgangslage bestanden: Um den Dienstbetrieb bei den Feuerwehren aufrecht erhalten zu können, sei die Abgabe einer Opt-Out-Erklärung durch die ganz überwiegende Mehrzahl der Feuerwehrbeamten vor Einführung der neuen AZVOFeu am 1. Januar 2007 erforderlich gewesen. Das Land NRW hingegen habe eine Bezahlung der Stunden ohne Rechtsgrundlage untersagt und hätte dies auch mit entsprechenden Aufsichtsmitteln durchsetzen können. Diese Umstände seien in die Formulierung der Opt-Out-Erklärung eingeflossen und hätten dort Berücksichtigung gefunden. Die Feuerwehrbeamten hätten sich in Kenntnis und auf der Grundlage der neuen AZVOFeu bereit erklärt, ab dem 1. Januar 2007 eine durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit von wöchentliche 54 Stunden zu leisten. Diese Bereitschaft hätten sie unter die Bedingung gestellt, dass sie vorbehaltlich der rechtlichen Regelung durch das Land NRW für die zu leistenden Zusatzstunden ab dem 1. Januar 2007 für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht eine Pauschale neben der Besoldung erhielten. Den Feuerwehrbeamten sei auch die Höhe der Pauschale bekannt gewesen, die ab dem 1. Januar 2007 habe gezahlt werden sollen und dann auch tatsächlich gezahlt worden sei. Die Beigeordnete Löhr habe bei im Dezember 2006 abgehaltenen Personalversammlungen nachdrücklich erklärt, es sei beschlossener Wille der Stadtspitze, eine Vergütung von 20 Euro pro Schicht zu bezahlen. Sie habe eine verbindliche Regelung für die sich anschließende Woche angekündigt. Der entsprechende Beschluss der Verwaltungskonferenz in Bezug auf die Zahlung der 20 Euro je Schicht sei dem Personalrat bekannt gewesen. Auch durch verschiedene Veröffentlichungen in regionalen Zeitungen und durch Stellungnahme des Städtetages Nordrhein-Westfalen sei den Feuerwehrbeamten bekannt gewesen, dass eine Zulage von 20 Euro je Schicht geplant gewesen sei. Gerade aus diesem Grund hätten sämtliche im 24-Stunden-Dienst eingesetzte Feuerwehrbeamte eine Opt-Out-Erklärung abgegeben.

Es liege kein Verstoß gegen die in Art. 6 Buchstabe b RL 2003/88/EG festgesetzte wöchentliche Höchstarbeitszeit vor, weil der Kläger sich im Sinne des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG bereit erklärt habe, eine durchschnittliche Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Schichtdienst von wöchentlich 54 Stunden zu leisten. Es liege gerade keine einseitige Anweisung durch den Dienstherrn vor. Vielmehr habe erst die vom Kläger abgegebene Opt-Out-Erklärung dazu geführt, dass der Kläger ab dem 1. Januar 2007 in 24-Stunden-Schichten habe eingesetzt werden können. Der Kläger hätte zudem die Pflicht gehabt, einen etwaigen Schaden zu mindern. Die Schadensersatzpflicht sei ausgeschlossen, wenn und soweit der betroffene Beamte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen habe, durch Gebrauch eines möglichen Rechtsmittels oder sonstiger möglicher Rechtsbehelfe gegen ein pflichtwidriges Verhalten des Dienstherrn eine rechtzeitige Korrektur zu erreichen. Der Kläger habe jedoch – obwohl ihm alle Tatsachen bekannt gewesen seien – zunächst sechs Jahre lang abgewartet und erst mit anwaltlichem Schreiben vom 30. Juli 2013 die Arbeitszeiten bzw. die Bezahlung gerügt und die Opt-Out-Erklärung widerrufen. In dieser Zeit habe er das seiner Auffassung nach rechtswidrige Verhalten seines Dienstherrn geduldet, die Annehmlichkeiten der 24-Stunden-Schichten genossen und hierfür jeweils 20 Euro erhalten. Dass er nunmehr im Nachhinein eine darüber hinausgehende Bezahlung verlange, sei ein unzulässiges treuwidriges Verhalten. Die vom Kläger abgegebene Opt-Out-Erklärung sei wirksam. Das Recht der AGB sei nicht anwendbar. Es fehle schon an einer planwidrigen Regelungslücke als Grundvoraussetzung für den Analogieschluss. Das Recht der AGB sei dem Beamtenrecht wesensfremd. Das Beamtenrecht werde nicht durch Verträge, sondern durch Gesetze geregelt. Der Kläger habe keine zivilrechtliche Willenserklärung, sondern eine Erklärung im Rahmen seines Beamtenverhältnisses abgegeben. Im Übrigen liege keine unangemessene Benachteiligung des Klägers durch die Opt-Out-Erklärung vor. Für die Frage der Wirksamkeit der Erklärung sei nicht relevant, ob das Gesetz über die Gewährung einer Zulage für die freiwillig erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen verfassungswidrig sei. Die Bedingung für die Zahlung von 20 Euro, nämlich die Ableistung einer 24-Stunden-Schicht, sei eingetreten. Die Verfassungswidrigkeit würde im Ergebnis nur dazu führen, dass sich eine Rückzahlungspflicht des Klägers ergebe. Die klägerseitigen Ausführungen zu Bestimmtheit und Wesentlichkeit seien nicht geeignet, die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes in Frage zu stellen.

Dem Kläger stehe auch kein nationaler beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben zu. Der Kläger sei seiner Rügeobliegenheit nicht nachgekommen, weil er erst nach über sechs Jahren seine Opt-out-Erklärung widerrufen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat weder aus Unionsrecht oder aus Beamtenrecht,

Vgl. zu dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch und dem im Grundsatz von Treu und Glauben wurzelnden beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch im Falle zu Unrecht geleisteter Zuvielarbeit: BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012-2C70.11 -NvwZ 2012, 1472, m. w. N.,

noch aus einem sonstigen Rechtsgrund einen Anspruch auf die geltend gemachte Zahlung.
Für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit stehen dem Betroffenen ein unionsrechtlicher und ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch zu. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich zwar in ihren Voraussetzungen, sind aber in der Rechtsfolge gleichgerichtet. Danach ist die pauschal zu errechnende Zuvielarbeit ohne Abzüge auszugleichen, und zwar vorrangig durch Freizeit, ausnahmsweise durch Geld. Der Geldausgleich ist in Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Stundensätze für Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gewähren. Beide Ansprüche unterliegen der Verjährung.

Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union (EuGH), wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte, der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert, und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang.

BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 a.a.O..

Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG verleiht mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann.

BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 a.a.O..

Ein hinreichend qualifizierter Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs verkannt worden ist

Das Land NRW hat die – namentlich in Art. 6 Buchstabe b, Art. 16 Buchstabe b, Art. 17 und Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 20031881EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung enthaltenen – europarechtlichen Vorgaben durch §§ 2 und 5 der Arbeitszeitverordnung Feuerwehr in der seit dem 1. Januar 2007 geltenden Fassung – AZVOFeu – umgesetzt. Gemäß § 2 Abs. 1 AZVOFeu beträgt die regelmäßige Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes, die in Schichten Dienst leisten, unter Berücksichtigung des Bereitschaftsdienstes wöchentlich einschließlich Mehrarbeitsstunden im Jahresdurchschnitt 48 Stunden. Dabei beträgt der Anteil des Bereitschaftsdienstes 19 Stunden. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a AZVOFeu kann unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes über den Rahmen des § 2 Abs. 1 AZVOFeu hinaus Schichtdienst als durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit geleistet werden, wenn die oder der Betroffene sich hierzu bereit erklärt. Eine dahingehende Erklärung hat der Kläger am 18. Dezember 2006 schriftlich abgegeben.

Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,

OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2015— 6 A 2272/13— juris,

ist nicht ersichtlich, dass eine in den Jahren 2007 bis 2011 über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Arbeitszeit von durchschnittlich 54 Wochenarbeitsstunden, wenn sich ein Feuerwehrbeamter in einer Individualvereinbarung zu einer derartigen Arbeitsleistung bereit erklärt hat, nicht mit den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG und des § 5 AZVOFeu in Einklang gestanden hat. Vielmehr steht eine derartige Opt-Out-Vereinbarung, sowohl dem unionsrechtlichen als auch dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch entgegen. Auch ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nach § 61 Abs. 2 LBG NRW kommt nicht in Betracht, weil es sich bei der geleisteten Arbeit nicht um eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit im Sinne des § 61 Abs. 1 LBG NRW handelt.

OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2015 a.a.O..

Die Kammer lässt es vorliegend dahingestellt, ob die über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Arbeitszeit des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum – also in den Jahren 2010 bis 2013— mit Europarecht und nationalem Recht vereinbar ist,

vgl. hierzu neben dem bereits zitierten Beschluss des OVG NRW vom 6. März 2015 a.a.O. das dieser Entscheidung vorgehende Urteil des VG Münster vom 29. August 2013 – 4 K 2800/11 (n.v.) sowie auch VG Arnsberg, Urteil vom 28. Mai 2013-2 K 1275/11 juris, wonach eine Opt-out-Erklärung, mit der sich ein Feuerwehrbeamter zu einer über die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden hinausgehenden Arbeitsleistung von durchschnittlich 54 Stunden Wochenarbeitsstunden bereit erklärt hat, den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG und des § 5 AZVOFeu entspricht; nachgehend: OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2014 – 6 A 1628113 – juris, im Wesentlichen gleichlautend mit OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2014 – 6 A 1629/13 – juris,

oder ob diese Arbeitsleistung ungeachtet der vom Kläger abgegebenen Opt-Out-Erklärung nicht mit Europarecht und nationalem Recht in Einklang gestanden hat, der Kläger mithin unionsrechtswidrig Zuvielarbeit geleistet hat.

Einen Verstoß gegen Unionsrecht bei der im Land Brandenburg geltende Rechtslage nimmt an: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Urteile vom 1. Juli 2015 – OVG 6 B 23.15 – juris und vom 18. Juni 2015— OVG 6 B 32.15 juris, wonach die einseitige Festlegung eines Bezugszeitraums von bis zu einem Jahr in den einschlägigen Arbeitszeitverordnungen für die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit der Feuerwehrbeamten im Schichtdienst des Landes Brandenburg in der Zeit vom 1. Oktober 2007 bis 31. Juli 2014 gegen Art. 16 Buchst. b sowie Art. 17 ff. der Arbeitszeitrichtlinie verstieß und eine Freistellung nach Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie nicht in Betracht kommt, weil eine freiwillige Mehrarbeit bei Überschreitung der höchstzulassigen Bezugszeiträume nicht vorgesehen ist.

Denn selbst wenn die über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Mehrarbeit des Klägers in dem hier maßgeblichen Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2013 mit Europarecht und nationalem Recht nicht in Einklang gestanden hätte, stellte das Verlangen des Klägers auf einen über die gewährte besondere Zulage von 20 € brutto für jede geleistete 24-Stunden-Schicht hinausgehenden finanziellen Ausgleich einen Verstoß gegen Treu und Glauben dar, mit der Folge, dass der Kläger weder einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch noch einen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch mit Erfolg geltend machen kann.

Für die Entscheidung nicht erheblich ist ferner die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007 verfassungswidrig ist. Nach dieser Vorschrift in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung kann den Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Schichtdienst, die sich gern. § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a) AZVOFeu zu einer freiwilligen, erhöhten wöchentlichen Regelarbeitszeit bereit erklärt haben, bei Ableistung einer über § 2 Abs. 1 AZVOFeu hinausgehenden Arbeitszeit von im Monat durchschnittlich wöchentlich 6 Stunden eine besondere Zulage – für jede Dienstschicht bis zu 20 Euro – gewährt werden. Der vom Kläger auf die geltend gemachte Verfassungswidrigkeit der Norm gestützte Einwand, die von ihm abgegebene Opt-Out-Erklärung sei unwirksam, greift nicht durch, weil der in dem Verlangen liegende Verstoß gegen Treu und Glauben aus vorangegangenem tatsächlichem Verhalten des Klägers folgt.

Zwar ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht daran gebunden, dass der Betroffene zuvor einen Antrag auf Einhaltung der unionsrechtlichen Bestimmung bei seinem Dienstherrn stellt. In der vorliegenden Konstellation ist dem Kläger jedoch nicht etwa die Ableistung zusätzlicher Dienste einseitig aufgezwungen worden. Der Kläger hat sich vielmehr – ungeachtet der Frage nach der Verfassungsmäßigkeit der seiner Erklärung zugrundliegenden Rechtsvorschriften – freiwillig und unter dem (einzigen) Vorbehalt, dass ihm für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht eine Pauschale neben der Besoldung gezahlt wird, ausdrücklich und in Kenntnis dessen, dass dies zu einer ausnahmsweisen Abweichung von der grundsätzlich geltenden Höchstarbeitszeit führt, zur Ableistung einer erhöhten Arbeitszeit von wöchentlich 54 Stunden gegenüber der Beklagten bereit erklärt. Die zum Vorbehalt der Wirksamkeit erhobene Bedingung hat die Beklagte erfüllt. Von der ihm seitens der Beklagten zugestandenen Widerrufsmöglichkeit zum Ablauf eines Kalenderjahres (mit einer Frist von drei Monaten) hat der Kläger mehr als sechs Jahre lang keinen Gebrauch gemacht. Er hat zu keiner Zeit in irgendeiner Form ausdrücklich erklärt oder auch nur zu erkennen gegeben, dass er die Erhöhung der regelmäßigen Arbeitszeit für unwirksam oder jedenfalls für rechtswidrig und die ihm regelmäßig gezahlte Zulage von 20 Euro je Schicht für zu gering hielt. Stattdessen hat der Kläger die ihm zufließenden Vorteile – namentlich die Beibehaltung der 24-Stunden-Schichten bei gleichzeitiger Verringerung des auf den Arbeits- und Ausbildungsdienst entfallenden Stundenanteils sowie die Zahlung einer Zulage in Höhe von 20 Euro je Schicht – regelmäßig und monatlich wiederkehrend vorbehaltlos entgegen genommen, ohne die angebliche Rechtswidrigkeit der zugrunde liegenden Vereinbarung zu rügen.

Ein die in der bloßen Nichtverfolgung eines Rechts liegendes Verhalten macht ein späteres Zurückgreifen auf das Recht prinzipiell auch mit Blick auf den Grundsatz von Treu und Glauben nicht unzulässig. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten, das die spätere Geltendmachung des Rechts unzulässig macht, liegt aber dann vor, wenn die nunmehrige Geltendmachung des Rechts unter den konkreten Umständen des Falles missbräuchlich erscheint, weil durch das frühere Verhalten ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist und der Geschäftsgegner sich auf die bisher eingenommene Haltung der anderen Seite verlassen durfte.

Vgl. BGH, Urteil vom 6. März 1985 – lVb ZR 7/84 – NJW 1985, 2589; Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 72. Aufl., 2013, § 242 Rdn. 55 f., jeweils m. w. N.; VG Münster, Urteil vom 29. August 2013-4 K 2800/11 (n.v,)

So liegt es hier. Wenn der Kläger nunmehr geltend macht, die geleistete Arbeit über wöchentlich 48 Stunden hinaus sei rechtswidrig gewesen und die Höhe der besonderen Zulage von pauschal 20 € brutto für jede 24-Stunden-Schicht sei zu niedrig, widerspricht er nicht nur der von ihm im Dezember 2006 abgegebenen Opt-Out-Erklärung. Vielmehr hat er auch noch Jahre nach der schriftlich abgegebenen Erklärung und vorbehaltlos aus eigenem Entschluss Dienst über 48 Stunden hinaus geleistet und sich durch Entgegennahme der monatlichen Zahlungen mit der gewährten Zulage auch der Höhe nach einverstanden erklärt. Es stand ihm frei, die Vereinbarungen nicht abzuschließen bzw. seine Erklärung zu widerrufen und stattdessen 48 Stunden wöchentlich Dienst zu leisten. Sein Verhalten, dies nicht zu tun, konnte seitens der Beklagten nur dahin verstanden werden, dass er keine Bedenken gegen die Rechtswirksamkeit seiner Erklärung und gegen die Höhe der besonderen Zulage hatte und diesbezüglich keine Nachforderungen mehr erheben würde.

Mithin hat der Kläger einen Vertrauenstatbestand geschaffen, auf den die Beklagte sich verlassen durfte. Das Verhältnis des Klägers als Beamter zu der Beklagten als sein Dienstherr ist von gegenseitiger Rücksichtnahme geprägt. Der Beamte hat auf die Belange des Dienstherrn Rücksicht zu nehmen und ihm die Möglichkeit zu geben, sich auf etwaige gegen ihn gerichtete Ansprüche einzustellen. Denn der Dienstherr hat ein Interesse daran, nicht nachträglich mit hohen Forderungen belastet zu werden.

BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 – 2 0 3210 – NVwZ 2012, 643; VG Münster, 29. August 2013 -4 K 2800/11 -(n.v.)

Danach durfte die Beklagte sich gerade mit Blick auf die von ihr anderenfalls zu treffenden haushaltsrechtlichen und personalwirtschaftlichen Maßnahmen darauf verlassen, dass der Kläger mit der Höhe der gezahlten besonderen Zulage einverstanden war und sich nicht nachträglich unter Geltendmachung der Unwirksamkeit seiner Opt-Out-Erklärung auf einen höheren finanziellen Ausgleich beruft. Denn die Beklagte hat im Vertrauen auf den Fortbestand der nicht widerrufenen oder gekündigten Individualvereinbarung während der Laufzeit Organisationsmaßnahmen (z.B. die Umstellung auf 12-Stunden-Schichten) unterlassen, die es ihr ermöglicht hätten, für den Kläger – abweichend von den übrigen bei ihr tätigen Feuerwehrbeamten – eine 48-Stunden-Woche umzusetzen. Eine derartige Variante (vgl. hierzu das Ergebnisprotokoll einer Besprechung mit Amt 37 vom 1. September 2006 – Beiakte Heft 2, Bl. 289) war im Vorfeld der Umsetzung der Arbeitszeitrichtlinie von der Beklagten für den Fall erwogen worden, dass einzelne Feuerwehrbeamte die Opt-Out-Regelung nicht in Anspruch nehmen wollten. Mit Blick auf die ausnahmslose Zustimmung der bei ihr tätigen Feuerwehrbeamten entschloss sich die Beklagte durch ihren Verwaltungsvorstand jedoch demgegenüber zu einem sukzessiven Wegfall der Opt-Out-Regelung und einer schrittweisen Erhöhung des Personalbestandes mit dem Ziel einer späteren Einführung der 48-Stunden-Woche für den gesamten Einsatzdienst der Feuerwehr bis Mitte des Jahres 2012 (vgl. die Vorlage zur Verwaltungskonferenz vom 24. Mai 2007, Beiakte Heft 1, BI. 566, die Vorlage von Amt 37 zur Verwaltungskonferenz vom 6. August 2010, Beiakte Heft 1, BI. 775 und den anschließenden Beschluss der Verwaltungskonferenz vom 30. August 2010, Beiakte Heft 1, BI. 792).

Soweit der Kläger nunmehr – namentlich in der mündlichen Verhandlung vom heutigen Tage – geltend macht, die Abgabe seiner Opt-Out-Erklärung sei nicht freiwillig sondern unter dem Druck einer von seinen Dienstvorgesetzten geäußerten Drohung erfolgt, wer die Opt-Out-Erklärung nicht unterschreibe, müsse damit rechnen, Schichten von unterschiedlicher Länge zu leisten und die Abweichler“ würden voraussichtlich auf einer eigens für sie gesondert eingerichteten Wache untergebracht, muss er sich entgegen halten lassen, dass es sich – die vorgebrachten Umstände als wahr unterstellt – hierbei nicht um eine unzulässige Drohung „mit einem empfindlichen Übel“ handelte, sondern um die Ankündigung organisationsrechtlicher Maßnahmen zur Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes, die sich im Rahmen des der Beklagten eröffneten Organisationsermessens bewegten.

Hierbei ist in den Blick zu nehmen, dass bei einer vereinbarten Wochenarbeitszeit von 54 Stunden in der Regel der Anteil des Arbeits- und Ausbildungsdienstes 23 Stunden und der Anteil des Bereitschaftsdienstes 31 Stunden betragen (§ 5 Abs. 1 Satz 2 AZVOFeu), während bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden der Anteil des Bereitschaftsdienstes (nur) 19 Stunden beträgt (§ 2 Abs. 1 Satz 2 AZVOFeu). Mithin erhöht sich mit der Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit um 6 Stunden der auf den Bereitschaftdienst entfallende Anteil der Stunden um 12 Stunden, während sich der auf den Arbeits- und Ausbildungsdienst entfallende Anteil um 6 Stunden verringert. Dass unterschiedliche durchschnittliche Wochenarbeitszeiten bei zudem unterschiedlicher Gewichtung der Anteile von Bereitschaftsdienst und Arbeits- bzw. Ausbildungsdienst arbeitsorganisatorische Maßnahmen der beschriebenen Art erfordern oder zumindest zweckmäßig erscheinen lassen, liegt auf der Hand.

vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2015 a.a.O., wonach das in Art. 22 Abs. 1 Buchstabe b) vorgegebene Nachteilsverbot nicht jedwede als nachteilig empfundene organisatorische Änderung ausschließt.