Der Gerichtshof der Europäischen Union hatte am 03.05.2012 entschieden, dass auch deutsche Beamtinnen und Beamte eine Abgeltung für die Urlaubstage erhalten können, die sie – typischerweise vor der Versetzung in den Ruhestand – wegen Krankheit nicht in Anspruch nehmen konnten. Ob diese Rechtsprechung auch für Soldaten (auf Zeit) gilt, war bislang offen. Als erstes nordrhein-westfälisches Gericht hat nun das Verwaltungsgericht Düsseldorf die Bundeswehr zur Auszahlung verurteilt. Gleichzeitig weist das Verfahren darauf hin, dass Auszahlungsanträge sehr zeitnah geltend gemacht werden müssen.
Die Entscheidung lautet im Volltext:
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Kommandeurs FschJgBtl A vom 6. Januar 2011 und des Beschwerdebescheides des Kommandeurs LLBrIg B vom 20. September 2011 verpflichtet, dem Kläger für insgesamt 35 Tage nicht genommenen Urlaubs aus den Jahren 2009 und 2010 eine finanzielle Abgeltung in Höhe von insgesamt 3.157,70 Euro zu gewähren.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger und die Beklagte je zur Hälfte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des auf Grund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.Tatbestand
Der Kläger war seit dem 1. Juli 2007 bis zu seiner mit Ablauf des 30. September 2010 aus gesundheitlichen Gründen erfolgten vorzeitigen Entlassung aus der Bundeswehr – zuletzt im Dienstgrad eines Gefreiten – Soldat auf Zeit (SaZ 4). Aufgrund der Folgen einer seit November 2007 schubförmig auftretenden Multiplen Sklerose befand er sich bis zu seiner Entlassung wiederholt in stationärer Behandlung bzw. war über lange Zeiträume als „krank zu Hause“ vom Dienst freigestellt.
Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vorn 20. Dezember 2010 beantragte der Kläger beim Kommandeur FschJgBtl A die finanzielle Abgeltung aller krankheitsbedingt in den Jahren 2007 bis 2010 nicht in Anspruch genommenen (Erholungs-) Urlaubstage. Zur Begründung berief er sich auf Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung vom 4. November 2003. Diesen Antrag lehnte der Kommandeur FschJgBtl A unter dem 6. Januar 2011 unter Hinweis auf die dem geltend gemachten Begehren entgegenstehende „aktuelle Vorschriften- und Weisungslage“ ab. Die gegen diese Entscheidung erhobene Beschwerde wies der Kommandeur LLBrg B mit Beschwerdebescheid vom 20. September 2011 zurück. In den Gründen dieser Entscheidung heißt es u.a.:
„Gem. den Ausführungsbestimmungen zur Soldatinnen- und Soldatenurlaubsverordnung (AusfBest SUV) – AusfBest zu § 1 Verordnung über den Urlaub der Soldatinnen und Soldaten (Soldatinnen- und Soldatenurlaubsverordnung – SUV), Nr. 37 Abs. 1 soll der Urlaub grundsätzlich im Urlaubsjahr abgewickelt werden. Urlaub, der nicht innerhalb von zwölf Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres genommen worden ist, verfällt. Darüber hinaus erlöschen gem. den AusfBest SUV, Nr. 5 Abs. 1 mit dem Ausscheiden aus der Bundeswehr alle Urlaubsansprüche aus dem Wehrdienstverhältnis. Für nicht in Anspruch genommenen Urlaub wird keine Geldentschädigung gewährt. Eine spezielle Regelung für krankheitsbedingt nicht in Anspruch genommenen Urlaub mit gleichzeitigem Ausscheiden aus der Bundeswehr ist nicht ersichtlich. Es obliegt nicht meiner Wertung, ob die insofern eindeutige Vorschriftenlage mit höherrangigem Recht konform ist.“Der Kläger hat am 14. Oktober 2011 Klage erhoben, mit der er sein Abgeltungsbegehren für in den Jahren 2007 bis 2010 nicht genommenen Erholungsurlaub weiterverfolgt. Er macht geltend, vor November 2007 keinen Erholungsurlaub in Anspruch genommen zu haben und dazu bis zu seiner Entlassung aus der Bundeswehr krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen zu sein.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Kommandeurs FschJgBtl A vom 6. Januar 2011 und des Beschwerdebescheides des Kommandeurs LLBrig B vom 20. September 2011 zu verpflichten, seine noch bestehenden Urlaubsansprüche – insgesamt 73 Tage – aus den Jahren 2007, 2008, 2009 und 2010 abzugelten.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie beruft sich weiterhin darauf, dass im Urlaubsrecht des Bundes eine – im Übrigen mit den hergebrachten Grundsätzen des deutschen Berufsbeamtentums unvereinbare – Abgeltung nicht genommenen Erholungsurlaubs nicht vorgesehen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage, über im Einverständnis mit den Beteiligten gemäß §§ 87a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 VwGO der Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist nur im aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.
Der Kläger hat als (ehemaliger) Soldat auf Zeit auf der Grundlage des Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG (ABI. L 299 vom 18. November 2003, S. 9 – 19) einen Anspruch auf finanzielle Abgeltung von Erholungsurlaub, den er nach seinem Vortrag – von der Beklagten unwidersprochen – infolge seiner Erkrankung und seiner vorzeitigen Entlassung aus der Bundeswehr nicht hat nehmen können. Dieser Anspruch ist allerdings begrenzt auf die Abgeltung von vier Wochen für das Urlaubsjahr 2009 und weiteren drei Wochen für das Urlaubsjahr 2010.
Nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG darf der bezahlte MindestjahresurIaub außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden. Vor diesem Hintergrund ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs,
vgl. Urteile vom 20. Januar 2009 – C- 350/06 (Schultz-Hoff) und vom 3. Mai 2012 – C-337/10 (Neidel) -‚ jeweils juris,
Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie dahin auszulegen, dass bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für bezahlten (Mindest-)Jahresurlaub besteht, der nicht in Anspruch genommenen wurde, weil der Betreffende aus Krankheitsgründen keinen Dienst geleistet hat. Dieser Abgeltungsanspruch umfasst nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs denjenigen Mindesturlaub, den der Arbeitnehmer nicht nehmen konnte, weil er während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war. Entscheidendes Kriterium für den Abgeltungsanspruch ist demnach, dass der Arbeitnehmer den Mindesturlaub infolge einer Erkrankung, also aus von seinem Willen unabhängigen Gründen, nicht nehmen konnte,
vgl. EuGH, Urteil vom 20. Januar 2009 – C- 350/06 (Schultze-Hoff) -‚ aaO..
Damit sind sowohl der auf den Zeitraum der Erkrankung entfallende, als auch der davor entstandene, noch nicht in Anspruch genommene und im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch bestehende, d.h. nicht verfallene Mindesturlaubsanspruch gemeint, wobei der Abgeltungsanspruch nicht dadurch ausgeschlossen ist, dass der Arbeitnehmer in demselben Urlaubsjahr, für das der Anspruch geltend gemacht wird, teilweise im Dienst war und somit Gelegenheit gehabt hätte, Erholungsurlaub zu nehmen. Entscheidend ist allein, dass ihm dies infolge der letzten Erkrankung vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich gewesen ist.
Vorstehendes übernommen aus: Beschluss des OVG NRW vom 22. August 2012 -1 A 2122/10 -, juris.
Es ist davon auszugehen, dass Art. 7 der Richtlinie 2003/88 auch für den Kläger als ehemaligen Soldaten gilt. Arbeitnehmer im Sinn des Europarechts ist derjenige, der während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält, und zwar unbeschadet dessen, ob sein Beschäftigungsverhältnis privatem oder öffentlichem Recht unterliegt. Gemessen daran dürfte auch ein Soldat grundsätzlich als Arbeitnehmer im vorgenannten Sinn anzusehen sein. Soweit aus Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 89/391/EWG über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit vom 12. Juni 1989 (ABI. L 183 vom 29. Juni 1989, S. 1 – 8) geschlossen werden könnte, dass dieser Annahme – auch bezogen auf Art. 7 der Richtlinie 2003/88 – die Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten im öffentlichen Dienst z. B. bei den Streitkräften oder der Polizei, oder bestimmter spezifischer Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten entgegenstehen, hat der Europäische Gerichtshof,
Beschluss vom 14. Juli 2005 – C-52/04 -‚ juris,
klargestellt, dass Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 89/391/EWG die dort genannten Dienste (also auch die Streitkräfte) nicht etwa als solche vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausschließt, sondern eben nur „bestimmte spezifische Tätigkeiten“ bei diesen Diensten (RdNrn. 43 und 51 des Beschlusses). Tätigkeiten, die „unter gewöhnlichen Umständen“ gemäß der dem betreffenden Dienst übertragenden Aufgaben ausgeübt werden, gehören nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofes nicht dazu (RdNrn. 52 und 57).
So auch VG Cottbus, Urteil vom 16. August 2012 -7 K 1059/09 -‚ juris
Im vorliegenden Fall hat der Kläger den ihm gemäß § 1 SUV i. V. m. der EUrIV in den Jahren 2007, 2008, 2009 und 2010 zustehenden Erholungsurlaub bis zu seiner wegen Dienstunfähigkeit erfolgten Entlassung aus der Bundeswehr krankheitsbedingt nicht nehmen können. Der danach aus Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG resultierende Abgeltungsanspruch besteht allerdings nur für den in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie geregelten Mindesturlaub von vier Wochen je Urlaubsjahr, denn ein darüber hinausgehender Anspruch findet im Gemeinschaftsrecht keine Stütze. Da sich der (gemeinschaftsrechtliche) Mindesturlaub von vier Wochen auf das Urlaubsjahr bezieht, ist er zudem bei unterjähriger Beendigung der Dienstzeit der Berechnung des Abgeltungsanspruchs nur anteilig zugrunde zu legen. Schließlich bezieht sich der Abgeltungsanspruch nur auf denjenigen Mindesturlaub, der bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses – hier der Entlassung aus der Bundeswehr – noch nicht verfallen war.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 22. August 2012- 1 A 2122/10-, aaO..
Wie vom Oberverwaltungsgericht hierzu im Einzelnen ausgeführt worden ist, würde ein unbegrenztes Ansammeln von Ansprüchen auf bezahlten Jahresurlaub nicht mehr dem Zweck dieser Ansprüche, der darin besteht sich zu erholen und über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit zu verfügen, genügen. Der sog. Übertragungszeitraum muss zwar die Dauer des Bezugszeitraums, für den der Urlaub gewährt wird, deutlich überschreiten, was mit der Folge, dass dies den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen nicht genügt, bei der gemäß § 1 SUV i. V. m. § 7 EUrIV (in der ab dem 1. September 2008 geltenden Fassung) vorgesehenen Verfallsregelung (zwölf Monate) nicht der Fall ist. Eine Beschränkung des Anspruchs auf Abgeltung kommt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs jedoch bei solchen Verfallsregelungen in Betracht, bei denen der gewährte Übertragungszeitraum die Dauer des Bezugszeitraums deutlich überschreitet,
vgl Urteil vom 3. Mai 2012 – C-337/10 (Neidel) -‚ aaO.,
denn ein unbegrenztes Ansammeln von Ansprüchen auf bezahlten Jahresurlaub würde dem Zweck dieser Ansprüche nicht mehr gerecht werden. Als ausreichend hat der Europäische Gerichtshof einen einzelstaatlich geregelten Übertragungszeitraum von 15 Monaten erachtet und zugleich zu erkennen gegeben, dass sich aus der Bezugnahme der Richtlinie 2003/88/EG in ihrem sechsten Erwägungsgrund auf die Grundsätze der Internationalen Arbeitsorganisation ergibt, dass gemeinschaftsrechtlich der noch ausstehende Urlaub wohl spätestens 18 Monate nach Ablauf des Jahres, für das der Urlaub gewährt wird, verfällt,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. August 2012 -1 A 2122/10-, aaO., mit Hinweis auf EuGH, Urteil vom 22. November 2011 -C-214/10 (KHS) –
In Ermangelung einer einzelstaatlichen Regelung, die vorstehenden Grundsätzen Rechnung trägt, spricht nach Auffassung des Oberverwaltungsgerichtes für das Land Nordrhein-Westfalen, der sich das Gericht anschließt, deshalb viel dafür, von einem gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Übertragungszeitraum von längstens 18 Monaten auszugehen.
In Anwendung der vorstehenden Grundsätze hat der Kläger Anspruch auf Abgeltung von 20 Urlaubstagen aus dem Jahr 2009 und anteiliger 15 Urlaubstage aus dem Jahr 2010. Für die Jahre 2007 und 2008 steht dem Kläger hingegen kein Abgeltungsanspruch zu, weil der diese Jahre betreffende Anspruch auf Erholungsurlaub spätestens mit Ablauf des 30. Juni 2009 bzw. des 30. Juni 2010, also noch vor der Entlassung des Klägers aus der Bundeswehr, verfallen ist.
Maßgeblich für die Berechnung des Abgeltungsanspruchs ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs,
vgl. Urteil vom 23. Januar 2009 – C-350/06 (Schultz-Hoff) . aaO.,
das gewöhnliche Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers, das während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden Ruhezeit weiterzuzahlen ist. Entscheidend ist bei einem Beamten – entsprechendes muss auch für einen Soldaten gelten – das diesem unmittelbar vor dem Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis zustehende Bruttogehalt. Dies rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass die finanzielle Abgeltung erst nach der „Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ gezahlt werden darf und der während der Krankheit aufgelaufene, nicht verfallene Mindestjahresurlaub im Falle des Fortbestehens des Dienstverhältnisses zu diesem Zeitpunkt noch hätte genommen werden dürfen, d.h. die Kommerzialisierung des Urlaubs tritt erst zum Ende der aktiven Dienstzeit ein,
so OVG NRW, Urteil vom 22. August 2012- 1 A 2122/10-, aaO..
Die dem Kläger zu zahlende Abgeltung ist danach in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 7 Abs. 4 BUrIG,
vgl. BAG, Urteil vom 23. März 2010- 9 AZR 128/09-, juris,
wie folgt zu berechnen: Das Bruttogehalt des letzten Monats vor der Entlassung (1.954,69 Euro) wird mit 3 multipliziert (Quartalsbetrachtung). Das Ergebnis (5.864,07 Euro) ist durch 13 (Wochenzahl des Quartals) zu dividieren. Dieses Ergebnis (451,08 Euro) ist wiederum durch 5 (Arbeits-/Urlaubstage je Woche) zu dividieren. Das daraus gewonnene Ergebnis (90,22 Euro) ist schließlich mit der Anzahl der abzugeltenden Urlaubstage zu multiplizieren.
Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 155 Abs. 1 VwGO sowie § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Das Verfahren hätte auch Anlass gegeben, darüber zu entscheiden, wer die Beweislast für die nicht-genommenen Urlaubstage trägt. Die Bundeswehr hatte nämlich alle Urlaubskarten des Soldaten bereits vernichtet. Hierzu sah das Verwaltungsgericht Düsseldorf aber keine Veranlassung. Daher greifen die allgemeinen Regelungen, wonach jeder Prozessbeteiligte die für ihn günstigen Tatsachen zu beweisen hat. Kann die Bundeswehr daher nicht belegen, dass der Soldat (anteilig) Urlaub in Anspruch genommen hat, gilt die Vermutung, dass ihm die 20 Tage des europarechtlich geschützten Urlaubs voll zustehen.