Im Disziplinarrecht ist in den letzten Jahren eine ständige Verminderung des Schematismus zu bemerken, was durchaus als positive Leistung der Rechtsprechung gewürdigt werden kann. Während es früher den eisernen Grundsatz gab, dass ein Kassenbeamter automatisch „fliegt“, wenn er in irgendeiner Weise zu Lasten des Dienstherrn oder der Kunden die Kassen schädigte, betrachten die Gerichte dies heute differenzierter. Gerade in der hier besprochenen Entscheidung vom 23.02.2012 (Volltext siehe unten) hat der Revisionssenat des Bundesverwaltungsgerichts dies noch einmal unterstrichen. Er hat damit das vorangegangene Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, das auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt hatte, aufgehoben.
Die Entscheidung lässt sich in folgenden Leitsätzen zusammenfassen:
1. Die Aufklärungsrüge greift insoweit durch, als ein bemessungsrelevanter Sachverhalt nicht aufgeklärt wurde.
2. Zur Differenz zwischen einem Zugriffsdelikt und einer Kassenmanipulation ohne Verminderung des Bestandes der dienstlichen Kasse.
3. Der Betrug zum Nachteil des Kunden schließt die Einordnung als Zugriffsdelikt nicht aus.
4. Zur Aufklärungspflicht: „Eine weitere Sachverhaltsaufklärung drängt sich ohne ausdrücklichen Beweisantrag auf, wenn das Gericht nach seinem materiellen Standpunkt Anlass zur weiteren Aufklärung sehen muss, weil die bisherigen Tatsachenfeststellungen eine Entscheidung nicht tragen“. (Rz 13)
5. „Nach § 13 Abs. 1 S. 3 BDG (ist) entsprechend der Disziplinarbefugnis die Berücksichtigung der gesamten Persönlichkeit der Beklagten geboten. Die nach § 13 Abs. 1 S. 2 bis S. 4 erforderliche prognostische Gesamtwürdigung muss auf der Grundlage der gesamten Persönlichkeitsstruktur der Beklagten getroffen werden“ (Rz 17).
6. Ein finanzieller Engpass muss auch dann berücksichtigt werden, wenn die Voraussetzungen des förmlichen Milderungsgrundes der existenziellen wirtschaftlichen Notlage nicht erfüllt sind. Ferner ist zu prüfen, ob nicht mildernd die Grundsätze über eine negative Lebensphase heranzuziehen sind.
7. Eine Entfernung kann unangemessen sein, wenn sich der Beamte nicht auf einen anerkannten Milderungsgrund, sondern auf sonstige mildernde Umstände berufen kann. Das Tatsachengericht muss insgesamt feststellen und entscheiden, ob mildernde Umstände vorliegen und das Fehlen eines förmlichen Milderungsgrundes kompensiert werden kann.
8. Insbesondere ist bei Zugriffsdelikten und ähnlichen Begleitdelikten bei einem Schaden von weniger als 200 € ernsthaft in Betracht zu ziehen, ob nicht von der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis abgesehen werden kann.
Insbesondere die Bemerkung, auch bei Kassendelikten und ähnlichen Verfehlungen bis zu einem Betrag von 200 € müsse im Einzelfall geprüft werden, ob die Entfernung aus dem Dienst vermieden werden kann, zeigt diese Tendenz. Früher gab es einen sehr engen Katalog von Milderungsgründen (z.B. persönlichkeitsfremde Augenblickstat, existenzielle wirtschaftliche Notlage), die zu prüfen waren. Griffen diese anerkannten Milderungsgründe nicht ein, führte dies automatisch zu einer Entfernung aus dem Dienst. Heute führt auch das Bundesverwaltungsgericht aus, dass Milderungsgründe auch dann zu berücksichtigen sind, wenn sie nicht in den entwickelten Kanon der Milderungsgründe hineinpassen. Anknüpfungspunkt ist dabei § 13 Abs. 1 S. 3 BDG (der in allen landesrechtlichen Vorschriften der LDG’s entsprechend auftaucht), wo die Bemessung der Disziplinarmaßnahme von der gesamten Persönlichkeit der Beamtin / des Beamten abhängig gemacht wird. In der Praxis der Disziplinarverfahren wird hiergegen vielfach von den Behörden verstoßen, da sie sich nicht dafür interessieren und sich auch zum Teil ausdrücklich weigern, Milderungsgründe zu ermitteln. Häufig werden sogar Beweisanträge von Rechtsanwälten damit abgelehnt, der Vorwurf selbst wiege so schwer, dass Milderungsgründe von vornherein nicht in Betracht kämen. Eine derartige Argumentation ist eindeutig rechtswidrig. Das Bundesverwaltungsgericht hat in der genannten Entscheidung die Disziplinarbehörden und auch die Untergerichte eindeutig angewiesen, die gesamte Persönlichkeitsstruktur der beschuldigten Beamtin / des beschuldigten Beamten zu ermitteln. Nur auf dieser Basis ist nämlich eine prognostische Gesamtwürdigung hinsichtlich des zukünftigen Verhaltens möglich.
Interessant ist weiterhin, dass das Bundesverwaltungsgericht in der besprochenen Entscheidung erneut den Marginalitätsgedanken aufgreift. Bereits in früheren Entscheidungen war vom Gericht dargelegt worden, dass bei Zugriffsdelikten und vergleichbaren Unregelmäßigkeiten bis zu 50 € im Regelfall eine Entlassung aus dem Dienst vermieden werden kann, wenn nicht erschwerende Grundsätze hinzukommen (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 11.06.2002, Az. 1 D 3101). Nunmehr wird für den Betrag von 200 € ausgesagt, dass bei besonderen Milderungsgründen eine Höchststrafe zumindest vermieden werden kann, wenn Milderungsgründe vorliegen. In beiden Entscheidungen drückt sich aus, dass immer mehr der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der Einzelfall geprüft werden.
Derartige Milderungsgründe können auch schwere persönliche Notlagen sein, ebenso abgeschlossene negative Lebensphasen. Eine solche negative Lebensphase kann dann mildernd eingreifen, wenn die disziplinarisch vorgeworfene Tat der negativen Lebensphase zuzuordnen ist. Beispielsweise ist dies dann etwa dann der Fall, wenn nach schweren Schicksalsschlägen (Tod von Angehörigen, Erkrankungen, Trennungen) die Pünktlichkeit und Gründlichkeit des Beamten leidet. Für die Milderung ist weiterhin erforderlich, dass die negative Lebensphase eindeutig abgeschlossen und überwunden ist. Dies rechtfertigt die Prognose, dass der betroffenen Beamtin / dem betroffenen Beamten wieder Vertrauen entgegengebracht werden kann. Weitere Milderungsgründe können sich aus Erkrankungen ergeben, auch wenn diese noch nicht die Stufe einer schweren seelischen Erkrankungen nach §§ 20, 21 StGB erreicht haben. Die besprochene Entscheidung stellt klar, dass all solche Faktoren mit in die Bemessungs- und Prognoseentscheidung nach § 13 BDG / LDG eingehen müssen. Damit wird zugleich nachdrücklich klargestellt, dass dies auch im behördlichen Disziplinarverfahren ermittelt werden muss und hierauf gerichtete Beweisanträge nicht abgelehnt werden dürfen.
Dies gilt nach Ansicht des Senats sogar für den Fall, dass ein Milderungsgrund nicht vollständig bewiesen, aber eben auch nicht mit vernünftigen Zweifeln ausgeschlossen werden kann. In diesem Fall gelte der Grundsatz „in dubio pro reo“ – im Zweifel also für den angeklagten Beamten.
Dr. Henning Obst, Rechtsanwalt
Robert Hotstegs, Rechtsanwalt
Volltext der Entscheidung:
Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 31. August 2011 wird aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
Gründe:
Die Beschwerde der Beklagten hat mit der Maßgabe Erfolg, dass die Sache gemäß § 133 Abs. 6 VwGO, § 69 BDG unter Aufhebung des Berufungsurteils an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist. Das Berufungsurteil beruht auf dem gerügten Verfahrensmangel der unzureichenden Sachaufklärung (§ 132 Abs. 2 Nr.3 VwGO, § 69 BDG i.V.m. § 58 Abs. 1 BDG, § 86 Abs. 1 VwGO). Dagegen liegt die von der Beklagten gerügte Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht vor.
Das Oberverwaltungsgericht hat die Beklagte, eine bei der DB Personenverkehr GmbH am Fahrkartenschalter eingesetzte Bundesbahnobersekretärin aus dem Beamtenverhältnis entfernt, nachdem sie das Verwaltungsgericht erstinstanzlich in das Amt einer Bundesbahnsekretärin zurückgestuft hatte. Dem liegt die Feststellung zugrunde dass die Beklagte von einem Kunden, der mehrere Fahrkarten gekauft hatte, einen überhöhten Gesamtpreis unter Einbeziehung einer nicht gekauften Fahrkarte zum Preis von 182€ vereinnahmt, später diesen Fahrkartenkauf storniert und den überzahlten Betrag für private Zwecke verwendet hatte. Das Oberverwaltungsgericht hat die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als angemessene Disziplinarmaßnahme angesehen, weil das Fehlverhalten der Beklagten einer Unterschlagung amtlich anvertrauten Geldes (sog. Zugriffsdelikt) gleichstehe und weder ein anerkannter Milderungsgrund noch sonstige mildernde Umstände von erheblichem Gewicht vorlägen.
Mit der Nichtzulassungsbeschwerde macht die Beklagte geltend, die Gleichstellung des Fehlverhaltens mit einem Zugriffsdelikt stehe in Widerspruch zu dem Urteil vom 8. Februar 2001 – BVerwG 1 D 67.99 – (Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 24). Die Bemessungsgrundsätze des Oberverwaltungsgericht ließen sich nicht mit den Vorgaben des Urteils vom 20. Oktober 2005 – BVerwG 2 C 12.04 – BVerwGE 124,252 = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1) vereinbaren. Zudem habe das Oberverwaltungsgericht den bemessungsrelevanten Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt. Es habe trotz eindeutiger Anhaltspunkte für das Vorliegen einer seelischen Störung der Beklagten versäumt zu prüfen, ob zum Tatzeitpunkt eine erhebliche Verminderung ihrer Schuldfähigkeit anzunehmen sei. Auch den damaligen wirtschaftlichen Verhältnissen der Beklagten sei das Oberverwaltungsgericht nicht nachgegangen.
Die gerügte Divergenz zu den genannten Urteilen liegt nicht vor, weil das Berufungsurteil nicht auf einen Rechtssatz gestützt ist, der von einem Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne eines prinzipiellen Auffassungsunterschieds abweicht (vgl. Beschluss vom 19. August 1997 – BVerwG 7 B 261.97 – Buchholz 310 § 133VwGO Nr. 26). Dies gilt sowohl für die Einordnung des Dienstvergehens der Beklagten als Zugriffsdelikt als auch für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme.
Nach der Rechtsprechung des Disziplinarsenats des Bundesverwaltungsgerichts begeht ein Beamter ein Zugriffsdelikt, wenn er auf Bargeld oder gleichgestellte Werte zugreift, die ihm dienstlich anvertraut oder zugänglich sind, und damit den wertmäßigen Bestand der Kasse unmittelbar vermindert. Dagegen liegt bei einem buchungsmäßigen Ausgleich von Soll und Haben keine Verminderung des Bestands der dienstlichen Kasse und damit kein Zugriffsdelikt vor. Ein derartiger Ausgleich setzt voraus, dass der Beamte offenlegt, etwa durch die Einlage eines Auszahlungsscheins in die Kasse, dass er Geld entnommen hat (stRspr; vgl. Urteile vom 21. Juli 1998 – BVerwG 1 D 51.97 – juris Rn. 18 und vom 6. Februar 2001 a.a.O. S. 10). Daraus folgt, dass ein Ausgleich des Kassenbestandes nicht schon dann vorliegt, wenn der Beamte die von ihm geführte Kasse aufgrund von Manipulationen scheinbar „buchungstechnisch stimmig“ abschließt.
Einem Zugriffsdelikt steht gleich, wenn der Beamte einem Kunden überhöhte Gebühren in Rechnung stellt, um sich den Differenzbetrag privat anzueignen. Hierin liegt ein Zugriff auf Geld des Dienstherrn, weil der vom Kunden verlangte überhöhte Betrag mit der Übergabe des Geldes an den Beamten in dessen dienstlichen Gewahrsam gelangt. Der vorangehende Betrug zum Nachteil des Kunden schließt die disziplinarrechtliche Einordnung als Zugriffsdelikt nicht aus (stRspr; vgl. Urteil vom 21. Juli 1998 a.a.O. Rn. 18).
Von diesen Rechtsgrundsätzen ist das Oberverwaltungsgericht nicht abgewichen; vielmehr hat es sie dem Berufungsurteil zugrunde gelegt. Es hat das Fehlverhalten der Beklagten einem Zugriffsdelikt gleichgestellt, weil die Beklagte den Geldbetrag, der der Schalterkasse und damit der Bahn durch den Betrug an einem Kunden zugeflossen war, später der Kasse entzog und für eigene Zwecke verwandte. Dadurch hat sie eine wertmäßige Verminderung des Kassenbestandes herbeigeführt. Indem die Beklagte den Kaufpreis einer nicht gekauften Fahrkarte zum Schein verbuchte und später stornierte, führte sie keinen buchungsmäßigen Ausgleich der Schalterkasse herbei. Vielmehr versuchte sie die spätere Verminderung des Kassenbestandes zu verdecken.
Auch eine Divergenz zu dem Urteil des Senats vom 20. Oktober 2005 (a.a.O.) ist nicht gegeben. Das Oberverwaltungsgericht hat den vom Senat entwickelten Maßstäben für die disziplinarrechtliche Bemessungsentscheidung nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG nicht prinzipiell widersprochen, sondern sie im vorliegenden Fall rechtsfehlerhaft angewandt.
Dagegen hat die Aufklärungsrüge der Beklagten Erfolg. Die Sachaufklärung des Oberverwaltungsgerichts trägt den Anforderungen, die sich aus den gesetzlichen Bemessungsvorgaben nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG ergeben, nicht vollständig Rechnung.
Gemäß § 58 Abs. 1 BDG erhebt das Gericht die erforderlichen Beweise. Demnach hat es grundsätzlich selbst diejenigen Tatsachen festzustellen, die für den Nachweis des Dienstvergehens und die Bemessung der Disziplinarmaßnahme von Bedeutung sind (Beschlüsse vom 14. Juni 2005 – BVerwG 2 B 108.04 – Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 1 S. 2 und vom 4. September 2008- BVerwG 2 B 61.07 – Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr.4 S.3 f.; vgl. auch BTDrucks 14/4659, S. 49). Entsprechend § 86 Abs. 1 VwGO folgt daraus die Verpflichtung, diejenigen Maßnahmen der Sachaufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der Dinge aufdrängen. Dies gilt gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1 BDG auch für die Berufungsinstanz. Der Umfang der Aufklärungspflicht richtet sich nach den Vorgaben des materiellen Rechts. Eine weitere Sachverhaltsaufklärung drängt sich ohne ausdrücklichen Beweisantrag auf, wenn das Gericht nach seinem materiellrechtlichen Standpunkt Anlass zur weiteren Aufklärung sehen muss, weil die bisherigen Tatsachenfeststellungen eine Entscheidung noch nicht sicher tragen (Urteil vom 28. Juli 2011 – BVerwG 2 C 28.10 – NVwZ-RR 2011, 986 Rn. 25).
Der Senat hat die Bemessungsregelungen des § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG dahingehend ausgelegt, dass die Schwere des Dienstvergehens, die nach Satz 2 des § 13 Abs. 1 BDG Richtschnur für die Maßnahmebemessung ist, bei sog. Zugriffsdelikten und diesen gleichstehenden Verfehlungen die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis regelmäßig rechtfertigt, wenn die veruntreuten Beträge oder Werte die Schwelle der Geringfügigkeit deutlich übersteigen. Davon muss aber abgesehen werden, wenn ein anerkannter Milderungsgrund oder stattdessen mildernde (entlastende) Umstände gegeben sind, deren Gewicht in ihrer Gesamtheit dem Gewicht eines Milderungsgrundes vergleichbar ist (Urteile vom 20. Oktober 2005 a.a.O. S. 260 f. bzw. Rn. 27 f. und vom 3. Mai 2007 – BVerwG 2 C 9.06 – Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 20 f.).
Die auch bei Zugriffsdelikten gebotene prognostische Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Umstände folgt aus dem Zweck der Disziplinarbefugnis als einem Mittel der Funktionssicherung des öffentlichen Dienstes. Danach ist Gegenstand der disziplinarrechtlichen Betrachtung und Wertung die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der gesamten Persönlichkeit des Beamten (§ 13 Abs. 1 Satz 3 BDG) geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums möglichst ungeschmälert aufrechtzuerhalten (Urteil vom 3. Mai 2007 a.a.O. Rn. 16).
Nach dieser Rechtsprechung kann die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis auch dann unangemessen sein, wenn sich der Beamte nicht auf einen anerkannten Milderungsgrund, sondern auf sonstige mildernde Umstände berufen kann. Solche Umstände dürfen nicht allein deshalb außer Betracht bleiben, weil sie zur Erfüllung eines anerkannten Milderungsgrundes nicht ausreichen. So sind beispielsweise ein Handeln in einer wirtschaftlichen Notlage oder die Offenbarung des Fehlverhaltens nicht schon deshalb unbeachtlich, weil die Voraussetzungen des jeweiligen Milderungsgrundes nicht erfüllt sind (,‚unverschuldete existenzielle wirtschaftliche Notlage“; „Offenbarung ohne Furcht vor Entdeckung“). Vielmehr muss das Tatsachengericht weiter entscheiden, ob die bemessungsrelevanten mildernden Umstände in ihrer Gesamtheit das Fehlen eines Milderungsgrundes kompensieren können. Das Gewicht derartiger Umstände muss umso größer sein, je schwerer das Zugriffsdelikt aufgrund der Höhe des Schadens, der Anzahl und Häufigkeit der Zugriffshandlungen und der Begehung von „Begleitdelikten“ und anderer belastender Gesichtspunkte im Einzelfall wiegt (Urteile vom 3. Mai 2007 a.a.O. Rn. 23 und vom 24. Mai 2007 – BVerwG 2 C 25.06 – Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 4 Rn. 22). Danach kommt jedenfalls bei einem einmaligen Fehlverhalten mit einem Schaden von weniger als 200 € ernsthaft in Betracht, von der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis abzusehen.
Die rechtsfehlerfreie Anwendung dieser Bemessungsgrundsätze setzt voraus, dass die bemessungsrelevanten Gesichtspunkte erschöpfend aufgeklärt werden. Das Tatsachengericht muss klären, ob tatsächliche Umstände, die als bemessungsrelevant in Betracht kommen, vorliegen, wenn der Sachverhalt hinreichenden Anlass bietet. Lässt sich nach erschöpfender Sachaufklärung das Vorliegen eines mildernden Umstands nicht ohne vernünftigen Zweifel ausschließen, ist dieser Umstand nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ in die Gesamtwürdigung einzustellen. Er tritt zu einem anerkannten Milderungsgrund hinzu oder verstärkt das Gewicht der Umstände, die das Fehlen eines derartigen Grundes kompensieren können (Urteile vom 3. Mai 2007 a.a.O. Rn. 17 und vom 29. Mai 2008 – BVerwG 2 C 59.07 – Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr.3 Rn. 27).
Diese Bemessungsgrundsätze hat das Oberverwaltungsgericht auf den vorliegenden Fall angewandt. Seine Würdigung, nach den tatsächlichen Feststellungen läge kein anerkannter Milderungsgrund vor, hat die Beklagte nicht angegriffen. Sie rügt jedoch zu Recht, dass das Oberverwaltungsgericht bemessungsrelevante mildernde Umstände nicht aufgeklärt und von vornherein als unbeachtlich eingestuft hat, obwohl hierzu Anlass bestanden hat:
Dies gilt zum einen für den Vortrag der Beklagten, sie sei durch einen finanziellen Engpass zur Tat veranlasst worden. Diesem Umstand ist das Oberverwaltungsgericht nicht weiter nachgegangen, weil es ihm mit der Begründung, es liege jedenfalls keine unverschuldete existenzielle Notlage vor, von vornherein die bemessungsrelevante Bedeutung abgesprochen hat. Es gilt zum anderen für die von der Beklagten geschilderte schwierige private Lebenssituation. Diese hat das Oberverwaltungsgericht nicht für bemessungsrelevant gehalten, weil es keinen inhaltlichen Zusammenhang zu der Tat gesehen hat.
Diese Verkürzung der Sachaufklärung lässt sich nicht damit vereinbaren, dass nach § 13 Abs. 1 Satz 3 BDG entsprechend dem Zweck der Disziplinarbefugnis die Berücksichtigung der gesamten Persönlichkeit der Beklagten geboten ist. Die nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG erforderliche prognostische Gesamtwürdigung muss auf der Grundlage der gesamten Persönlichkeitsstruktur der Beklagten getroffen werden. Daher muss ein finanzieller Engpass auch dann berücksichtigt werden, wenn die Voraussetzungen des Milderungsgrundes der existenziellen wirtschaftlichen Notlage nicht erfüllt sind. Auch entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass mildernd zu berücksichtigen ist, wenn das Dienstvergehen Folge einer negativen Lebensphase ist, die der Beamte inzwischen überwunden hat (Urteile vom 18. April 1979 – BVerwG 1 D 39.78 – BVerwGE 63, 219; vom 10. November 1987 – BVerwG 1 D 24.87 – juris; vom 23. August 1988 – BVerwG 1 D 136.87 – NJW 1989, 851 und vom 23. November 1999 – BVerwG 1 D 5.99-; Beschluss vom 14. Juni 2005 – BVerwG 2 B 108.04 – NVwZ 2005, 1199, insoweit nicht in Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 1 abgedruckt).
Dagegen teilt der Senat nicht die Auffassung der Beklagten, das Oberverwaltungsgericht habe Anlass gehabt, an der Schuldfähigkeit der Beklagten zum Tatzeitpunkt zu zweifeln. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass nach der maßgebenden Sachlage im Berufungsverfahren konkrete Anhaltspunkte für eine Störung der Beklagten im Sinne von §§ 20, 21 StGB vorgelegen haben (vgl. Urteil vom 3. Mai 2007 a.a.O. Rn. 31 f.). Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).